질문- 1 사실노동관계의 종료
(질1)
저희 회사의 경우 지난 6년 가까이 직원들과 한번도 노동합동서를 맺은 일이 없습니다
(주: 중국 노동법상 ‘사실 노동관계’에 해당함). 이제 내년부터 시행되는 신노동법으로 인하여 반드시 직원과 합동을 맺어야 하는데, 무슨 문제 발생이 예상됩니까 ?
(답2-노동데스크) 귀사에서 계약기간을 설정한 서면 노동계약을 체결하였다라면, 계약만기 시점에 경제보상금도 주지 않고 고용정리 또는 계약갱신이 가능합니다. 그러나, 귀사의 경우는 계약만료일의 설정이 없는 상태로 사실 노동관계가 지속되고 있는 상황이기 때문에 (1) 귀사에서 계속 고용이 필요한 직원에 대해 서면계약체결을 요구시 만일 직원들이 이에 응한다면 괜찮습니다만 (2) 만일 이들이 이에 응하지 않고 고용종료를 희망하거나, 또는 귀사에서 불필요하여 퇴직을 희망시는 노동법상 중도에 노동관계를 해제하는 것으로 간주되기 때문에 반드시 경제보상금(1년에 1개월)을 지급해야 합니다. 여기서 끝나는게 아니라, 과거 사실노동관계 기간중의 사회보험도 소급하여 납부요청할 경우, 이에 응해야 합니다.
(질2) 만일 여태까지의 사실노동관계 종료에 대한 서면합의를 체결할 경우, 그 내용에 퇴직금 내용을 넣을 경우, 노동자들이 퇴직금을 달라고 할 경우 주어야 하는데, 만일 퇴직금 내용을 집어 넣지 않고 사실노동관계를 종료한다는 서면합의를 회사에서 만들어 작성후 그들로부터 사인을 받는다면 1-2년후에 신법적용당시 이들이 이전의 퇴직금(경제보상금)을 요구할 경우 그 당시 받아놓은 서면합의서가 과연 법률적인 효력을 가질 수 있겠는지요?
(답2-동보화공작실)
ㅇ 지금까지 노동계약을 체결한 것이 없으므로 노동자와 노동계약을 종료하지 않는 한 특별히 사실노동관계를 해제할 필요가 없음.
ㅇ 노동자와 노동계약을 해제하게 되는 경우는 반드시 경제보상금을 지급해야 하지만 회사에서 노동자를 계속하여 고용하게 될 경우에는 경제보상금을 지급할 필요가 없음.
ㅇ 회사는 가능한 빠른 시일내에 노동자와 노동계약을 체결해야 함. (
ㅇ 노동자를 계속하여 고용하지 않을 경우, 사실노동계약관계 종료 서면계약작성시 설사 노동자가 경제보상금을 요구하지 않아 지급하지 않았더라도 추후 노동자가 요구하게 되면 회사는 지급해야 함.
질문-2 2차 고정계약 만기 시점, 사용자의 고용 종료 권한
(질) 신노동계약법에 따르면 2회 연속 고정기간계약 체결 후 3차 계약 시 무고정계약으로 자동 전환되는 것으로 알고 있습니다. 문맥 상으로 보면, 2회 계약이 종료되는 시점에 사용자가 계약 종료를 통보하게 되면 무고정계약으로 자동 전환되지 않고 바로 계약 종료 가능한 것으로 이해가 됩니다만 대련무역관에서 준비하신 강의 자료에 보면, 1차 고정기한계약 종료 시만 사용자가 고용종료 권한 보유하므로 2차 고정기한 계약 체결 시 체결여부에 대한 신중한 검토가 필요하다고 되어 있습니다.
그렇다면 2차 계약 후에는 사용자가 고용 종료 권한이 없다는 것인지요 ?
또 2차 계약 시부터 무고정계약으로 자동 전환이 된다는 의미인지 명확한 해석 부탁드립니다.
(답-노동데스크)
노동계약법 제정시 법조항이 불명료하게 제정된 관계로 현재 2가지 해석이 충돌하고 있어, 100% 확실한 답은 12월에 공포가 예상되는 노동부의 실시세칙을 기다려 보아야 합니다.
[1안] 가장 유력한 안으로 노동법제정기관 해설서에 기재된 내용
2차 고정계약이 종료되면 (사용자는 선택권이 없음. 단, 노동자가 39조 과실로 인한 징계해고 사유, 40조 1,2항 질병이나 업무수행불가 등 비과실 사유에 해당하지 않을 경우) 노동자가 무고정계약갱신을 요구할 경우 무조건 무고정계약을 체결해야 합니다.
따라서, 1차계약 종료시 고용중단여부를 결정해야 하며, 이미 2차 계약을 체결한 후에는 노동자의 법정 해고사유가 출현하지 않는 한, 2차 계약 만기시 사용자가 고용중단하는 것은 위법 해고로 간주되어, 복직시키거나 복직을 불원할 경우, 경제보상금의 2배에 해당하는 배상금을 주어야 합니다.
[2안] 법조문에 충실한 안으로 일부 노동법 전문가들이 주장
법조문에 의하면 2차고정계약 종료시 "계약을 갱신할 경우" 로 되어 있기 때문에 이는 노사간 합의를 전제로 한 것이므로 만약 갱신한다면 반드시 무고정계약을 해야 하지만, 이 시점에서 사용자는 고용중단 조치를 할 수 있다고 해석.
[결론] 노동계약법은 고용자의 장기 고용안정에 촛점을 맞추고 있어, 입법취지로 보면 상기 1안으로 최종 해석이 나올 가능성이 높습니다.
따라서, 1안으로 확정될 경우, 사용자는 2차 계약만료시는 이미 고용종료권이 박탈된 상태가 됩니다. 즉, 사용자가 선택권을 가지고 고정계약의 갱신여부를 결정할 수 있는 시점은 1차 고정계약 종료 시점 뿐이라는 것을 의미합니다.
질문-3 노동규칙의 제정과정
(질) 노동규칙을 노조나 직원대회를 통해 검토한 후 결정하여 공포하려하는데 어떤 구체적인 과정을 밟는 것이 좋겠습니까?
(답-노동데스크) 내년1월 이후 부터는 신노동계약법에 의해, 노조(또는 직원대표)와의 ‘협상확정’을 해야 하는 까다로운 절차가 추가되므로 금년말까지 신규제정 또는 정비하는 것이 좋습니다.
(1) 회사 초안을 전 직원에 배포한 후(또는 회의실에 모아 공청회형식으로 진행) 이를 공람서명시키고 의견있는 사람은 의견을 서면 제출토록 요청
(2) 제출된 의견을 수렴하여 조정한 회사측 수정안을 작성하여 노조(노조 미설립시
또는 회사내 공인, 간부, 사무직 등 각그룹별 대표자)와 회의실에서 간담회 개최 (반드시 회의록을 남기고 직원의 참석 서명받을 것)
(3) 간담회 결과를 반영하여 회사측에서 최종안을 결정한 후, 이를 취업규칙 제목으로 출력하거나 또는 인쇄물(員工手冊)로 만들어 노동자 개개인에게 배포하고 열람숙지했다는 공람 서명을 받아둘 것
질문-4 합동만료시 경제보상금 지급
(질) 지금현재 시행중인 노동법에는 경제보상금 지급 의무가 없다는 말씀이라고 답
변을 해주셨는데 다시 말해서 10년전부터 근무해오고 있는 노동자를 합동기간안
에 해고 하지 않고 합동기간 만료시까지 근무하고 만료후 퇴직시는 경제보상금 지금의무가 없다는 말씀인지 ? ( 참고로 신법 시행전 것을 말하는 것임)
(답-노동데스크) 없습니다. 현행 노동법하에서 대부분의 사용자들은 노동자가 말썽을 일으키더라도 만기시까지 기다렸다가 만기 1달전에 노동합동의 종료 통지서를 보낸후 자연스럽게 내보내고 있습니다.
질문-5 사회보험 관계
(질) 출산휴가시 문의한 것중 이해가 안가는 부분이 있어서 다시 문의드립니다.
지금 현재 사회보험이 양로보험, 공상보험, 생육보험, 실업보험, 의료보험이 있는데
현재 산동성 기준 적용금액이 올해 850원을 기준으로 기업부담이 양로18%, 공상1%, 생육1%,실업3%, 의료6% 인데, 답변에서 보면 기수이하 낮게 신고를 했다면 회사에서 그 차액을 지급해야한다고 하셨는데 이해가 안되네요 다시 말해서 사회보험은 회사가 가입금액을 정하는게 아닌데 무슨 뜻인지 알수가 없네요
그리고 추가로 출산휴가시 5대사회보험 전부 회사가 납부를 해줘야 하는지요 ?
그리고 출산휴가시 회사에서 급료를 지급한다면 그 기간은 얼마동안 지급해야 하는지 ?
(답-노동데스크) 사회보험의 기수는 당지 최저임금이라든지 어떤 지역에서 획일적으로 정하는 것이 아니라, 회사 해당 직원의 전년도 월평균임금(보너스, 잔업비 포함 )입니다.
워낙 사회보험을 제대로 가입하지 않은 회사가 많다보니
출산휴가는 법정 유급휴가이므로 사회보험 납부를 해야 합니다.
출산휴가시 급여의 경우, 생육보험가입시는 생육기금에서 월급에 해당하는 생육수당이
지급되므로 원칙적으로 회사는 급여 지불의무가 없습니다. 단, 이는 회사의 사회보험기수
에 맞추어 지급되기 때문에, 자신의 실 급여 보다 낮게 되므로, 그 차액부분은 회사에서
별도로 지급해야 합니다.
질문-6 노동합동의 신규 체결 여부
(질1) 저희는 1년 단위로 노동합동을 해 오고 있습니다.
최근 합동이
(답1-노동데스크) 현재 체결된 합동이 내년으로 이월될 때, 그대로 유효하다고 신법의 97조에 명시되어 있으므로 새로 합동을 체결할 필요는 없습니다. 단, 지금부터 어떻게 합동의 설계를 할 것인가를 고민해야 되겠습니다.
(질2) 저희 회사에 청소원이 있는데 최저임금과 사회보험은 정규 인원과 동등하게 적용을 해야 하는지요 ? 근무는 매일 8시간 하고 있습니다.
(답2-노동데스크) 임시직 개념은 현 노동법이나 노동계약법에 없으므로 모두 사회보험, 최저임금이 적용됩니다. 청소원이 이미 퇴직하여 양로보험을 수급받는 사람(노동자로 간주하지 않음)이라면 노무합동(노동계약이 아닌 민사계약 형태)이 가능하므로 최저임금 및 사회보험과 경제보상금이 적용되지 않습니다. 그러나 그런 경우는 별로 없으므로 결국, 노동합동을 해야하는데, 사회보험은 물론이고 경제보상금도 적용되므로 제 생각엔 고용형태가 자유로운 아르바이트(비전일제) 형식으로 오전 1명, 오후 1명씩 2교대로 활용하시는 것이 귀사에 유리할 것으로 보입니다. 또는 청소회사에 도급주는 것도 방법입니다.
질문-7 노무파견
(질) 노무파견회사를 이용할 경우 新노동계약법에서만 보면 딱히 경제보상금을 지급해야 한다는 내용이 명시가 안되어 있는 것 같습니다. "동일노동-동일보수"라는 것도 해석의
논란이 있는 것은 아닌지요 ? 그렇다면 퇴직금 지급은 필수 사항이 아닌 것이라는 해석도 가능할 것 같은데 이에 대한 해석은 어떤지요.
(답-노동데스크) 반드시 지급해야 합니다. 왜냐하면, 노무파견회사와 노동자간에2년이상의 노동계약 체결이 의무화되며, 노무파견회사는 사용자로서의 모든 의무(경제보상금)을 지게되므로 이는 즉, 파견노동자 사용자에게로 전가된다는 것을 의미합니다.
경제보상금 뿐만 아니라, 사회보험도 마찬가지이며, 내년부터는 파견노동자들의 사내 노조 가입이 허용되므로, 동일노동-동일보수 원칙에 의거 정규직과 대등한 대우의 요구가 강해질 것으로 보입니다.
질문-8 페스코(FESCO) 관련
(질1) FESCO를 통해 직원을 고용하고 있는데, FESCO가 주관하여 작성된 노동계약서도 법적으로 하자가 없는 것인지 확인을 해주시면 감사하겠습니다.
(답1-노동데스크) 노동계약 체결은 페스코와 파견노동자간이며, 귀사는 페스코와 노무파견
협의서를 체결해야 합니다. 단, 현행처럼, 사회보험납부 및 인사잡무만 페스코를 이용하고 월급이라든지 채용, 해제를 사용자가 직접한다면, 나중에 파견노동자로부터 사실상 직접 고 용당했다고 사용자를 상대로 쟁의가 제기될 수 있습니다.
따라서, 내년부터는 철저하게 모든 노동관련 수속을 페스코를 통해서 하고 또한 노동자에
게도 페스코를 통한 간접고용임을 명확하게 인식시켜 주어야 됩니다.
(질2) 또 별개 문제로 현재 실제 급여에 비해 낮게 4대 보험의 [基數]를 기준으로 보험료를 납부하고 있는데 법적으로 문제가 없습니까 ?
(답2-노동데스크) 보통 그렇게들 하고 있으나, 신법은 사회보험료의 미납부, 부족납부 발생시 노동자들이 노동계약 이행상의 '하자'로 제기할 경우(38조3호), 언제든 퇴직과 동시에 경제보상금을 지급토록 규정해 놓고 있습니다. 또 이직후 법적 시효기간인 2년내에 노동자가 납부차액에 대해 소급납부를 요청해 올 경우, 사용자는 차액 전액을 소급하여 납부해야 하는 등 리스크가 많습니다. 따라서, 내년부터 원칙에 맞추어 하시는게 좋습니다.
질문-9 노동계약 미체결 상태의 고용
(질1) 정규직과 정식 노동계약을 체결하지 않은 공인과 식당, 청소부등 3가지 고용형태를 혼합사용하고 있습니다. 공인과 아줌마들을 대해 어떻게 운용하는 것이 법적으로 하자가 없으면서 문제가 없겠습니까 ?
(답-노동데스크) 신법은 정식노동계약 미체결시 사용자에게 매우 중한 벌칙을 설정해 놓고 있어(월급의 2배 지불 등), 금년말 전에 어떻게든 정상화가 필요합니다. 공인의 경우, 금년 지나가기 전에 정식 노동계약을 체결하시기 바랍니다.
식당, 청소부의 경우, 비전일제, 즉 파트타임으로 고용하여 하루 4시간 정도 일시키면 매우 자유롭게 고용할 수 있습니다(경제보상금 불필요, 어느때고 해고 가능 등).
단, 이 경우, 임금은 시간당 (지역 최저 시급의 기준 이상이어야 함) 계산합니다.
질문-10 잔업대 포함 노동계약
(질) 직원에게 근로계약을 할 당시 "월간 36시간의 잔업은 기본이다. 그 잔업시간에 대하여는 하든 하지 않든 잔업수당으로 계산하여 지불하겠다. 그러나 만일 36시간을 초과하는 경우에는 그 초과시간만큼 더 지불하겠다" 고 합동을 할 경우, 예상되는 문제점이 무엇입니까 ? 월36시간 초과근무시 법적인 처벌이 있습니까 ?
(답-노동데스크) 상기와 같은 노동계약은 명백한 위법입니다. 중국 노동법은 실제상의
필요에 근거하여 노조, 노동자와 협의하에 매일 1시간, 부득이한 경우에 3시간내에서
잔업을 시키도록 규정되어 있고, 실제 잔업시간(평일:加点) 또는 잔업일(토일요일, 법정휴일
；加班)에 따라 계산, 지급하도록 되어있으므로 잔업비 포함 노동계약은 그 자체가 위법
입니다.
하루 3시간 또는 매월 36시간 이상 초과 잔업 적발시는
** 관련 행정법규: 위반<중화인민공화국노동법>행정처벌방법 제5조
질문-11 강제퇴직시 경제보상금
(질) 만약에 올해 안에 어떤직원을 강제 퇴직처리하려고 합니다. 올해12월 이전에 권고퇴사처리 하면 경제보상금(월급1개월분)만 주는지 아니면,경제배상금(경제보상금×2) 을 더해서 3개월분의 임금을 지급해야 되는지 궁굼합니다.
(답-노동데스크) 배상금(경제보상금의 2배)은 신법에 신규 도입된 것으로, 2008년 1월 이후에 회사측에서 강제퇴직 등 위법해고시 부과되므로 금년말 까지는 해당 안됩니다.
금년말 전에 권고 퇴사처리시는 계약만기 전이므로 이 직원의 합산한 근속연수에 해당하는 개월수를 경제보상금으로 주어야 합니다.
이 경우, 퇴직은 노동법 제24조 '노동합동 당사자간 협의일치로 노동합동을 해제할 수 있다"는 법조항에 근거한 으로, 이 경우 노동자측이 먼저 제기하면 경제보상금 대상이 안되고 사용자측이 먼저 제기하면 경제보상금을 주어야 합니다.
그러므로, 귀사에서는 상기조항에 근거하여 회사측의 경영상황을 이유로 사용자가 먼저
노동합동 해제를 제의하여, 노사간 상호합의하는 형태를 취하여 퇴직시키기 바랍니다.
해당직원의 경우, 신노동계약법 시행을 앞두고 고의적으로 퇴직시킨다는 생각을 품고 반발할 가능성이 크므로 상대를 자극하는 않는 형태로 적절한 대응이 필요할 것 같습니다.
질문-12 경제보상금의 소급지불 여부
(질) 10년전부터 현재까지 근무중인 공인도 경제보상금을 소급해서 지급해야 할 의무가 있는지요 (추가로 지금현재 시행중인 노동법에도 경제보상금을 지급해야 하는 것으로 되어있는 건지요 ?)
다시말해서 현재 법에도 경제보상금을 지급해야 하는지 ? 아니면 내년부터 시작하여 내년부터 발생하는 경제보상금만 지급하면 되는건지요 ? 알기쉽게 설명 부탁드립니다.
(답-노동데스크) 신노동계약법에서 새로 도입된 노동합동 만기로 인한 고용종료시 경제보상금 지급 규정은 지금까지 근속한 연한과는 상관없이
따라서, 10년 근무한 직원이 내년말에 퇴직할 경우, 1년에 상응하는 1개월만 지불하면 됩니다.
단, 지금노동법이나 신법이나 마찬가지사항은 노동합동 만기전에 사용자가 회사사정으로
노동자를 퇴직시키는 경우는 노동합동의 불이행으로 간주되어 근속연한이 합산되어 계산
됩니다. 따라서, 오래 근무한 직원일수록 회사측 사정이 있다 하더라도 만기 전에 내보내는 것은 극력 피하셔야 하겠습니다.
질문-13 노동계약만기 종료시 경제보상금 문제
(질) 노동계약 만료가 된 직공에 대해 노동계약을 종료할 경우 경제보상금은 현행노동법에 의해 지급 여부는 어떻게 되며 스스로 사직서를 제출한 직공에 대해 경제보상금(한국유형 퇴직금) 지급 여부는 ? 만일, 지급이 된다면, 이전 퇴직자에 대해 지급할 의무가 있는지 ? 궁금합니다.
(답) 현 노동법에 의하면, 계약만기로 인한 종료시는 경제보상금을 지급할 필요가 없습니다. 계약만기 전에 내보낼때만 경제보상금 지급의무가 있습니다.
내년부터는 신법에 의해, 계약만기로 인한 종료시도 경제보상금을 지급해야 합니다.
(단, 사용자가 동등 또는 그 이상의 노동조건을 제시했는데도 노동자가 자발적으로 계약갱신을 거부할 경우는 경제보상금을 지급할 필요가 없읍니다)
계약기간 만료전 자발퇴직자는 경제보상금 지불필요가 없습니다.
질문-13 경비노동자의 잔업비 문제
(질) 경비노동자를 2명으로 하여 노동계약서의 기본임금 책정후 24시간 2교대 격일제(1인 15일근무)로 실시하고 있는데 이 경우 계약서상의 임금과 복지수당 및 사회보장보험료를 지급한다면 근로외 수당 및 휴일근무 수당 지급여부는 ? 어떻게 되며, 1일 3교대(1인 8시간)을 할 경우 근로외 수당이 발생되지 않으나 휴일근무가 이루어 지는데 이 경우 휴일근무 수당 지급여부는 ?
(답-노동데스크) 상기와 같은 경우는 정상적인 표준근로시간제로 하면, 잔업대나 휴일근무 잔업비를 지불해야 하므로 사용자에게 매우 불리합니다.
대책은 (1) 노동시간종합계산근로제(综合计算工时工作制）를 적용할 경우, 1주일 40시간으로 합산(주야, 휴일 근무 무관)하므로 잔업비 부담을 덜수 있습니다. 이 경우는 관할
(2) 보안을 전문으로 하는 회사에 도급을 줍니다. 특히, 귀사(안) 대로 실시한다면, 나중에 이들이 퇴직시에 잔업대를 추가 청구할 가능성이 매우 높습니다.
(끝)
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